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Crise ETO : l’excès de pouvoir des autorités publiques ?

C. Faimali\GFA

La crise de la contamination à l’oxyde d’éthylène (ETO), peu médiatisée, est la pire que l’industrie agroalimentaire ait vécue depuis l’affaire de la vache folle. Ses conséquences économiques pour les opérateurs ont été catastrophiques dans toute l’Europe.

Par Antoine de Brosses, avocat au barreau de Paris (Cabinet Product Law Firm)

Les destructions, retraits et rappels de produits liés à la crise de l’ETO se chiffrent à des centaines de millions d’euros. Les leçons de cette crise devront donc être traitées par tous les acteurs, qu’il s’agisse des opérateurs ou des autorités publique­s, nationales ou européennes. En fait, la crise de l’ETO, c’est l’histoire d’un pesticide autrefois autorisé en Europe et interdit depuis quelques années en raison de ses risques cancérigènes­, mutagènes et repro­toxiques (CMR). Les autorités publiques­ en charge de l’analyse de risque ont considéré que l’ETO présentait ce risque­ CMR, quelle que soit la dose relevée, ce qui est contestable. En effet, du point de vue scientifique, ni la Commission européenne (CE) ni les États n’ont sollicité d’avis spéci­fique sur l’ETO des agences d’évaluation de risque (Efsa, Anses…), ce qui aurait clos le débat. L’Efsa a en revanche émis deux avis généraux en 2007 et 2012 sur l’évaluation des risques CMR (MoE*), qui ne paraissent pas avoir été utilisés par la CE ni par les autorités nationales dans leur évaluation des risques. Par ailleurs, l’Agence euro­péenne des produits chimiques (Echa) a considéré, dans le seul avis spécifique à l’ETO, que les risques de son métabolite n’étaient pas démontrés, quand il n’était présent qu’à des limites proches de la LMR (risques chroniques). En outre, plusieurs toxicologues, anciens membres­ des comités d’experts de l’Efsa ou de l’Anses, ont considéré, d’une part, que l’ETO n’était quasiment plus présent dans les aliments, du fait de son évaporation dès 10,4 °C, sauf sous la forme de son métabolite, le 2-chloroéthanol, et que, d’autre part, la présence d’ETO à l’état de traces infimes dans des produits­ finis ne présentait aucun risque­. La réalité scientifique du risque­ ETO dans les aliments ne fait donc pas l’objet d’un consensus.

Unanimité de façade

La Commission européenne a affirmé que l’approche de gestion de la crise ETO était harmonisée entre tous les États membres. Toutefois, il s’agit d’une unanimité de façade, qui ne reflète pas l’action des autorités nationales sur le terrain. En effet, les sites officiels nationaux de rappels de produits alimentaires révèlent que, sur la période de septembre 2020 à juin 2021, la France a ordonné 5 969 rappels de lots, la Belgique 175, l’Allemagne 31 et l’Espagne 0. Par exemple, l’Allemagne, qui n’est pas le moins rigoureux des États, a exigé environ vingt fois moins de rappels que la France ! Cette disparité objective révèle donc de profondes­ divergences entre États membres. Comme d’habitude, la France a été la plus stricte. Lors de réunions entre les États membres et la CE, tenues fin juin-début juillet, deux États ont indiqué qu’ils considéraient comme illégale l’approche du risque ETO. Un de ces États serait l’Allemagne. Ces deux États nous semblent avoir raison. En effet, l’approche retenue nous semble méconnaître les principes de l’analyse de risque définis par les articles 3, 6 et 14-7 du règlement n° 178-2002, les articles 19 et 20 du règlement n° 396-2005 sur les résidus de pesticides­ et le principe de proportionnalité. Mé­connaître la science et le droit dans la décision administrative constitue un excès de pouvoir, sanctionné et/ou réparé par le juge administratif. Par exemple, un juge italien a ordonné, le 13 août dernier, la suspension d’une injonction administrative imposant à un opérateur de retirer ses produits contaminés en ETO, au motif que ces autorités n’avaient pas procédé à une évaluation de risque préalable. Les règles de droit et de procédure devant le juge administratif français, rappelées dans le numéro précédent de RIA, étant proches de celles du droit italien, on ne peut donc pas exclure qu’un juge français adopte un raisonnement similaire à celui de son homologue italien. Le vrai risque, pour les États, n’est pas que des juridictions suspendent leurs injonctions administratives de retrait/rappel/destruction, c’est que ces mêmes juridictions les condamnent­ à réparer les préjudices considérables subis par les opérateurs du fait de ces injonctions, dès lors qu’elles sont jugées illégales.

* Marge d’exposition.

Les textes

Articles 3, 6 et 14-7 du règlement CE n° 178-2002 ; articles 19 et 20 et annexe du règlement CE n° 396-2005.

Le conseil

Pour les entreprises qui ont procédé à des retraits et/ou des rappels liés à l’ETO, vérifier l’application des articles 19 ou 20 du règlement n° 396-2005 et demander une évaluation de risque à un toxicologue, pour décider si l’État a engagé sa responsabilité à leur égard en les enjoignant de procéder à des retraits et/ou des rappels.

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